Un derecho real es una potestad que excluye a cualquier otro sujeto de la utilización, goce y disposición de una cosa. Es una facultad, que su titular puede hacer oponible a cualquier otra persona. En concepto del Código Civil, en su artículo 577, “derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona”. El más clásico de los derechos reales es el dominio, sin perjuicio que la misma norma citada señala, igualmente, al de herencia, usufructo, uso o habitación, servidumbres activas, prenda e hipoteca. La particularidad principal de esta institución jurídica es que otorga acción real a su titular para perseguir la cosa sobre la cual dicho derecho recae o descansa, sin importar en manos de quien se encuentre (actio in rem).

Sin perjuicio de lo antedicho, los derechos reales pueden recaer, de pronto, sobre toda clase de bienes, siempre que dichas cosas no se encuentren fuera del comercio humano, o que su adquisición esté prohibida por las leyes, la moral, las buenas costumbres o la seguridad nacional; y -en apariencia- respecto de las cosas comunes a todos los hombres que, en expresión del artículo 585 del Código de Bello, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas. Estos últimos bienes, de naturaleza demanial, son denominados como nacionales de uso público o bienes públicos, y dentro de los cuales se encuentran las calles, plazas, puentes, pero muy fundamentalmente -para el propósito de este trabajo-, el mar adyacente y sus playas.

El artículo 594 del Código Civil asigna una definición de “playa de mar”, entendiéndola como la “[…]extensión de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan las más altas mareas”. En estricto rigor, este tipo de bienes es inapropiable por particulares por tratarse, -como se ha dicho- de un bien nacional. Como se verá a continuación, los bienes nacionales de dominio público o demaniales, como las referenciadas playas de mar, sí son jurídicamente objeto material de un derecho real específico, comúnmente denominado como “concesión marítima” y que por su carácter especial, nacen a través de un acto de autoridad, esto es, un acto de la administración del Estado.

La Concesión marítima como una especie de derecho real administrativo

Un destacado tratadista chileno, Luis Claro Solar (2019), razonó con pluma autorizada que, “independientemente del uso y goce que corresponde a todos los habitantes en los bienes nacionales de uso público, pueden ellos, en el ejercicio de las facultades que las leyes les otorgan, o en virtud de permisos o concesiones de la autoridad competente, a que se refiere el artículo 599 [del Código Civil], tener otros derechos que constituyen bienes patrimoniales suyos susceptibles, por lo mismo de posesión”. Es así, ergo, cómo dentro del ordenamiento jurídico chileno se incorpora la posibilidad de que los particulares puedan usar, gozar y disponer de ciertos bienes como las playas de mar que, como ya se ha expresado, quedan a merced de todos los hombres, siendo en principio imposible de poseer por los modos tradicionales que sustenta el sistema del Código Civil.  Nace en definitiva, el instituto de la “concesión marítima”.

La concesión marítima se encuentra regulada por una norma especial, esto es, el Decreto con Fuerza de Ley 340 de cinco de abril del año 1960, y es definida por esta misma norma, en su artículo 3º inciso primero como “[…] las que se otorgan sobre bienes nacionales de uso público o bienes fiscales cuyo control, fiscalización y supervigilancia corresponde al Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina, cualquiera que sea el uso a que se destine la concesión y el lugar en que se encuentren ubicados los bienes”.

Del análisis de la norma citada, se desprende que la concesión marítima recae sobre bienes nacionales de uso público, como el indicado en el artículo 594 del Código Civil; y que esta es otorgada por una autoridad pública competente. Estos criterios perfilan a la concesión marítima como un derecho real especialísimo, pues recae sobre bienes respecto de los cuales no puede ejercerse posesión, por ser comunes a todos los hombres; y enseguida, son concedidos por la Administración.

La doctrina francesa de Planiol, Ripert y Picard (1952) conceptualiza este tipo de derechos como “Derechos Reales Administrativos”, ya que revisten los mismos caracteres del derecho real civil o privatista, pero confieren un poder sobre la cosa siendo oponibles a todas las personas, salvo al Estado, en la medida que le exige la precariedad. Así, entonces, por definición, los derechos reales administrativos son aquellos que se otorgan a particulares para el goce de bienes demaniales (Hernández, 2011). Pero la definición antedicha no agota los presupuestos determinantes de un derecho real administrativo. Por esta razón y para concluir si una concesión marítima puede ser reputada como una de estas especies de derechos reales, será preciso examinar ad intra, en la esencia fisonómica del derecho real administrativo, contrastando su estructura con la normativa y sistema que gobierna el régimen de las concesiones marítimas.

Fisonomía del derecho real administrativo vis-a-vis de la composición elemental de la concesión marítima

En este apartado se pasará revista, desde la teoría, a los caracteres y elementos copulativos que dan forma a los derechos reales administrativos, para en definitiva identificar y determinar si dichos aspectos fisonómicos se verifican dentro de la norma jurídica que regula la materia.

En primer lugar, el elemento determinante -y como se ha señalado hasta aquí- que dota de carácter al derecho real administrativo, es el bien demanial sobre el que recae. La voz “demanial” es un latinismo cuya raíz es relativa o concerniente al “demanio”, esto es, los dominios del uso público o de una concesión que compete a la administración. Para todo, es dable reiterar que el Código Civil señala y considera las playas de mar como una especie de bien nacional de uso público. En este sentido, entonces, si la concesión marítima tiene por objeto, por ejemplo, una playa de mar, que es un bien demanial, el derecho real administrativo tiene por objeto un bien nacional de uso público.

En segundo lugar, el derecho real administrativo es un derecho real similar a aquellos del Código Civil, por cuanto recae y se ejerce sobre bienes, y que puede consistir, como se ha visto, en una playa de mar para el caso de una concesión marítima.

En tercer lugar, el origen del derecho real administrativo, que consiste en una concesión, recae exclusivamente en la autoridad como presupuesto adjetivo del otorgamiento y consideración de este tipo de derecho real. Así las cosas, el artículo 599 del Código Civil expresa categóricamente que “[n]adie podrá construir, sino por permiso especial de autoridad competente, obra alguna sobre las […] playas, terrenos fiscales y demás lugares de propiedad nacional”. En este orden de cosas, nuevamente el artículo 3º del citado Decreto con Fuerza de Ley señala cuál es la autoridad competente para otorgar el referido permiso especial o concesión.

Como corolario de lo anterior, en cuarto término, radica el hecho por el cual el derecho real administrativo nace de un acto típico de la administración, esto es, que se encuentra tipificado en una norma determinada, que a la vez regula sus requisitos, origen y extinción. Para el caso de la concesión marítima, como se ha visto, es el citado Decreto con Fuerza de Ley mencionado, la norma que gobierna en la especie el acto concesional, y fija sus requisitos de otorgamiento, como también de la procedencia de su modificación, prórroga o renovación en su vigencia -artículo 6º -, su forma de cesión, traspaso o arriendo -artículo 6º in fine- y causales de terminación -artículo 8º-. En opinión del autor de este trabajo, el modo de adquirir, esto es, la fuente de donde emana o se adquiere el derecho real administrativo de concesión marítima es originario, pues no nace de la transferencia de un sujeto con el mismo o mejor derecho sobre el mismo bien demanial, originándose en definitiva, en un acto de la autoridad administrativa que le sirve de título.

Finalmente cabe señalar que el derecho real administrativo de concesión marítima, que proviene de un acto concesional de la autoridad, crea en el sujeto titular de dicho derecho real, un conjunto de derechos subjetivos, entendidos estos, a la luz de lo precisado por De Castro (1949) y citado por Vergara (1989) como el poder concreto confiado a un miembro de la comunidad; poder que queda determinado por la posibilidad de usar, gozar y disponer, con sujeción a la norma, de un bien nacional de uso público, como es una playa de mar.

Rompiendo con una desemejanza: concesión y derecho real como una cuestión de causa a efecto

Como ya se ha anticipado, el origen del derecho real administrativo denominado concesión marítima, proviene de un procedimiento ventilado ante la autoridad, que se ha denominado como procedimiento concesional o tramitación de concesiones marítimas y permisos.

Conforme el predicado predicho, el derecho real administrativo de concesión marítima emerge ex novo luego de substanciarse un procedimiento concesional, por lo que en definitiva entre aquel y este, existe una relación de causa a efecto. 

Entonces, el acto de la administración que resuelve otorgar o conceder una concesión marítima, justifica la existencia de un modo generalmente indubitado, cierto y válido para quien manifieste la correspondiente prerrogativa ante la autoridad competente. Por esta razón, ergo, dicho acto de autoridad sirve de título jurídico, esto es, de instrumento a partir del cual se crea el respectivo derecho real de concesión marítima.

La importancia en esta diferenciación sustancial, radica en que la relación de causalidad entre lo adjetivo y sustantivo, igualmente supone una concreción de una  relación jurídico-administrativa que une indisolublemente al concesionario marítimo y a la administración del Estado, donde esta ejerce ex post, un rol de fiscalización y control respecto del debido ejercicio de los novísimos derechos que emanan del correspondiente derecho real, tanto en su faz jurídica como en lo factual.

¿Derecho real de dominio del concesionario marítimo?

En principio, el titular de la concesión marítima, al cual se le reconoce el correspondiente derecho real administrativo, pasa a ser dueño absoluto y exclusivo pero no del bien demanial sobre el que recae la correspondiente concesión, sino que de su correspondiente derecho real administrativo de concesión marítima. Así queda de manifiesto con la simple lectura de la norma supletoria del artículo 583 del Código Civil que señala “[s]obre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la plena propiedad de su derecho de usufructo”; por ende, el concesionario marítimo tiene plena propiedad sobre su derecho de concesión marítima pero, insistiendo, no sobre la materialidad o bien en que recae dicha concesión.

Lo anterior redirige ipso jure a las consecuencias propias del derecho real de dominio del concesionario marítimo sobre su título concesional o derecho real administrativo: puede usar, gozar y disponer de dicho derecho, siempre que no sea contra legem o contra derecho ajeno. Este último aspecto propio del dominio, que se encuentra consagrado en el artículo 582 del Código Civil, alcanza a juicio del autor de este trabajo, ciertos límites en su faz de plena disposición o nuda propiedad, por cuanto el artículo 6º del Decreto con Fuerza de Ley de la materia, dispone categóricamente en su parte final, que “no tendrá valor alguno la cesión, traspaso o arriendo que efectúe el concesionario, si no ha sido previamente autorizado por decreto dictado por la misma autoridad”.

Amparo marítimo

Se denomina, en concepto de este trabajo, como “amparo” al reconocimiento exclusivo y absoluto que el Estado hace a un concesionario titular de un derecho real que recae sobre un bien demanial, por cumplir este último, con una obligación consistente en el pago de un tributo o regalía, o por ejercer las actividades que corresponden a la naturaleza del bien que le ha sido otorgado o dado en concesión.

Las principales características del amparo, se reflejan en la circunstancia por la cual el titular de la concesión (el concesionario), es reputado como el único premunido de los derechos y facultades para poder usar y gozar del bien que le ha sido entregado en concesión. Como colofón, el Estado “ampara” el ejercicio de la actividad marítima asociada a la concesión otorgada, sin respecto a determinada persona.

Por lo anterior, el artículo 4º del Decreto con Fuerza de Ley del ramo, dispone que todo concesionario pagará, en el término y conforme las cantidades anticipadas que dicha norma señala, una renta, exonerando de ese pago a las personas jurídicas sin fines de lucro señaladas en su segundo inciso. El incumplimiento de la obligación de amparo marítimo conlleva como consecuencia, la caducidad de los derechos emanados de la respectiva concesión y, por tanto, la extinción del derecho real administrativo en cuestión, tal y como se desprende de los ordinales a) y c) del artículo 7º del mismo Decreto con Fuerza de Ley.

Importancia en la determinación de la concesión marítima como un derecho real administrativo

“Certeza- jurídica”. Este binomio conceptual es la pretensión máxime que debe llevar al legislador y al jurisprudente, a dar un expreso reconocimiento a los denominados derechos reales administrativos como institución jurídica dentro del derecho chileno; prerrogativas que permitirán por una parte, arrancar del clásico modelo del Derecho Civil, al justo título que recae sobre determinados bienes que quedan fuera de la libre circulación privada, y que son propiedad de todos los hombres; que a la vez instrumentalizar su protección en una fuente formal de Derecho, de rango superior y con mayor reconocimiento, en justa medida -y a la altura- de la propia naturaleza del órgano del cual germina su nacimiento.

Bibliografía

1. Álvarez Hernández, Frank (2011) Derechos Reales Administrativos. Revista de Ciencias Jurídicas, Nº126, 65-88
2. Claro Solar, Luis (2019) Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado. Tomo IV “de los bienes”. Santiago, Chile: Editorial Jurídica de Chile (reimpresión).
3. Planiol, Marcel; Ripert, Georges; Picard, Maurice (1952) Traitè practique de Droit Civil Français, Tomo III. “les biens”. París, Francia: Libraire Générale de Droit et Juriprudence.
4. Vergara Blanco, Alejandro (1989) Los derechos mineros como derechos reales administrativos. Revista de Derecho Público. Vol. II. Nº 115, mayo-agosto, 473-493